第69968章林立强：危机与企业文化的反省

　

[11]秦前红、刘怡达：《论我国政府工作报告的双重功能及其协调》，载《湘潭大学学报》2017年第5期。

5、《宪法学》编写组：《宪法学》，群众出版社1983年版，第454页。事实上，行政机关不仅执行法律，还有政策形成和合宪性维护的职能，并且行政机关的工作人员是一线执法者，从次序上而言往往比司法人员更早。

五、合宪性审查研究的展望 在今后的合宪性审查研究中，我们依然要立足于中国宪法，以中国实践为导向，解决中国问题，提供中国方案。今后我国的合宪性审查研究还需进一步拓展，应当关注立法、行政和司法中的审查，注重本土资源的发掘以形成具有世界影响力的制度实践和学术话语体系，注重与部门法的交叉研究和研究方法的创新。54参见王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期，第139页。20参见费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《政法论坛》1990年第2期，第11-12页。[27]此外，有观点认为可以通过合宪性解释来落实宪法司法化，合宪性解释是目前在理论上回答我国宪法司法化路径问题的最佳选择,合宪解释是当下中国宪法司法化(宪法在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中间接适用)的最佳路径。

45参见秦前红、底高扬：《合宪性审查在中国的四十年》，载《学术界》2019年第4期，第53页。34参见胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第345-346页。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条规定：行政机关负责人，包括行政机关的正职和副职负责人。

法官更关注的是社会效果——当事人的满意度，而不是法律效果——审判的合法和公正。但在法律实施的过程中，法官发现让正、副职负责人出庭仍然无法满足应诉的需求。行政机关负责人在观念上仍不愿意接受作为被告出庭受审的事实。可以说，形式化的出庭率仅仅是表明政绩的数据，对公正的司法审判和实质性地化解纠纷没有实际意义，在少数所谓高出庭率地方普遍的出庭不出声更是雪上加霜。

注释: [1] 李昊天：《反思行政机关负责人高出庭率》，载《上海政法学院学报》2013年第5期，第21页。[48] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第643页。

该判例实际确立的是案卷排他性原则，即决定者只能以在听证中所确定的事实来作为决定的依据，而不能根据听证之外的事实材料。[5] 余凌云：《进一步推动行政机关负责人出庭》，最高人民法院行政审判庭公众号行政执法与行政审判2020年6月23日发布。[33] 李淮：《行政机关负责人出庭应诉制度运行省思》，载《北京行政学院学报》2019年第5期，第98页。如2020年《规定》将强制行政机关负责人出庭的情况分为两类，一是法院应当通知出庭的，也是行政机关负责人必须出庭应诉的（包括涉及食品药品安全、生态环境和资源保护、公共卫生安全等重大公共利益，社会高度关注或者可能引发群体性事件等的案件）。

[5]原告通过告官终于可以见到通过信访不易见到的官，起诉只是手段，法官起到的不过是中间人、联络人的作用。[51] 杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第202页。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。[8] 参见张曼慧等：《司法协调化解行政争议的价值》，载《人民司法》2007年第4期，第60页。

[36] 高春燕：《行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良》，载《行政法学研究》2015年第2期，第102页。根据诉讼处分原则，当事人可以自由支配或者处分自身的诉讼权利，行政诉讼被告的应诉权是与原告的起诉权相对应的一项诉讼权利，而非义务。

因此，行政机关负责人出庭应诉制度显然是与诉讼代理制度相矛盾的。而应当对其法理依据、生成背景、实施效果进行综合分析，更需要进行田野调查和实证分析。

公务员由于实施行政职务而产生的权利和义务并不归属于自己，而归属于一个中心，这个中心把众多的、先后不同的公务员的行为统一起来，承担由于各公务员的行为而产生的权利和义务，被称为行政主体。2014年修改后的《行政诉讼法》仍然明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。然而，值得关注的是，从历年数据看，出庭应诉率与依法行政水平之间并不存在统计学意义上的相关性。然而，我国《行政诉讼法》规定的是行政诉讼不适用调解，也就是说，行政诉讼的调解是不合法的。[3]在构建和谐社会的政策背景下，国务院于2010年发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》中，将行政机关负责人出庭应诉作为依法化解社会矛盾纠纷的重要机制。[19] 实践中行政机关首长很少出庭，绝大多数为行政机关副职负责人出庭。

质言之，2014年《行政诉讼法》的修改保留了原来行政诉讼案件不适用调解的规定，却纳入了以调解为依托的行政机关负责人出庭应诉制度，这在立法规范的价值选择上是自相矛盾的。机构重组后的负责人由于分管工作的变动也不愿意出庭应诉。

但由于政策导向，行政诉讼的调解却大行其道，调解率始终居高不下，甚至司法实践中几乎没有一个行政案件没有经过调解的。如果行政机关负责人不到庭，出庭的只是行政机关的普通工作人员或者代理律师，就无法调解，也就不可能实质性地化解纠纷。

[10]正因为司法的公正性与司法的专业化程度存在高度的勾连，所以许多西方国家的行政诉讼都实行律师强制代理制度。[15] 高春燕：《行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良》，载《行政法学研究》2015年第2期，第102页。

[34] 喻少如：《功能主义视阈下的行政机关负责人出庭应诉制度》，载《法学评论》2016年第5期，第34页。[39]根据笔者的实证考察，近五年大连两级法院行政责任人出庭不出声的现象也非常普遍，甚至超过90%。也就是说，分管的负责人可以是有副职的级别但不一定有实职，或者只要分管相关工作即可以作为负责人出庭。所谓出声，只是念答辩状。

因此，出声未必比不出声更有利于制度预期效果的实现。正如杨建顺教授所言，从长远来看则并非有助于行政诉讼制度的健康发展，甚至与行政诉讼的根本价值目标相悖[45]。

更不用说，在司法实践中出庭应诉的绝大多数是行政机关副职负责人[19]，本身并不具有最终决定权。因此，不是一定要由行政机关负责人出庭才满足告官要见官的要求。

更有甚者，《规定》中也可以由人民法院确定的规定明显超越法院作为审判机关的司法权限，这是因为法院无权对行政系统内部事务进行裁断，司法机关无权干预属于行政机关的自主决定权。[3] 江苏省高级人民法院行政庭：《拓展服务优化——推进行政审判司法环境良性循环的江苏模式》，载《法律适用》2008年第10期，第86页。

2018年大连市中级人民法院行政审判白皮书第一次比较详细地指出了行政机关负责人出庭应诉存在的问题，而且大连市委首次召开会议专门听取白皮书内容，主要领导比较重视（笔者注：是主要领导而不是正职领导，是比较重视而不是非常重视）。[32]可以说，行政机关负责人出庭应诉制度将被告的处分权转变为强制性义务，有悖于诉讼法原理和处分权原则。也就是说，行政机关无论谁出庭，其身份是当事人，在诉前行政程序中作为管理者的优越的地位已不复存在。这一以调解为主导的行政诉讼模式，庭审的效果不是基于法官的审判而是取决于被告负责人的决断。

[21]这表明行政机关与司法机关有各自的职权范围，行政机关作为法律执行机关，依法行使行政权，并且在法律规定范围内的职权具有一定的自主性。[14] 喻少如：《功能主义视阈下的行政机关负责人出庭应诉制度》，载《法学评论》2016年第5期，第39页。

表现为，庭审前准备不充分，超期提供证据、证据提供不全面，甚至遗漏必要证据。由此《规定》最终将行政机关负责人出庭义务的履行落实于法院的审查之上，将行政组织的自主决定权转变为司法审查权。

然而，行政机关负责人出庭应诉制度要实现的直接目的——告官要见官中的官显然是狭义的行政机关负责人。笔者对大连两级法院被告负责人出庭状况的调研结果显示：出庭的负责人基本上是副职，大机关正职领导没有出庭的，有个别职能部门如海关、卫生检疫、环保由于担心社会影响而对行政诉讼比较重视的，正职领导才会出庭。

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